Nella pratica dell’export la clausola penale compare quasi per abitudine: una somma fissa, o una percentuale per ogni settimana di ritardo, spesso ricopiata da un contratto precedente. La scelta ha una sua razionalità. Fissare in anticipo le conseguenze dell’inadempimento evita perizie, istruttorie e tempo, e lo evita soprattutto quando la lite si svolge davanti a un giudice straniero o a un collegio arbitrale, dove la prova del danno è la voce di costo che pesa di più.

I problemi arrivano dopo. La disciplina della penale segue la legge applicabile al contratto (art. 12 Reg. UE 593/2008) e su questo istituto gli ordinamenti divergono più che su quasi ogni altro. La Convenzione di Vienna del 1980, che governa una quota rilevante delle vendite internazionali, tace del tutto. Chi la richiama senza scegliere una legge nazionale rinvia di fatto alle norme di conflitto: la clausola nata per eliminare l’incertezza finisce per reintrodurla.

Due tradizioni che non si parlano

Negli ordinamenti continentali la penale eccessiva è valida ma riducibile dal giudice: art. 1384 c.c. in Italia, § 343 BGB in Germania. È uno dei rari casi in cui al giudice è riconosciuto il potere di incidere sul regolamento voluto dalle parti e le norme che glielo attribuiscono sono inderogabili.

Il common law ragiona in modo opposto. La distinzione classica, formulata in Dunlop Pneumatic Tyre v. New Garage (1915), separa la liquidated damages clause – stima anticipata e genuina del danno, valida – dalla penalty, somma pattuita in terrorem del debitore, radicalmente inefficace. Dal 2015, con Cavendish Square v. Makdessi, i giudici inglesi hanno spostato il criterio sull’interesse legittimo del creditore all’adempimento e sulla sproporzione rispetto a quell’interesse, ma il punto di arrivo non cambia: la clausola punitiva non viene ridotta, viene cancellata. Il creditore che abbia scritto un importo troppo alto non ottiene un importo minore, ottiene zero e deve provare il danno secondo le regole ordinarie.

Vi sono poi gli ordinamenti dualisti. Il diritto tedesco distingue la Vertragsstrafe, coercitiva, dalla Schadensersatzpauschale, liquidatoria e le assoggetta a regimi diversi; il controllo sulle condizioni generali dei §§ 305 ss. BGB può inoltre travolgere la clausola, tanto che nella prassi il § 307 BGB opera più spesso della norma sulla riduzione.

Quello che i modelli internazionali hanno già risolto

I progetti di armonizzazione – dalla Risoluzione 78(3) del Consiglio d’Europa fino ai Principi Unidroit (art. 7.4.13), ai PECL (art. 9:509) e al DCFR (art. III.-3:712) – convergono su tre scelte utili anche a chi redige un contratto oggi.

La prima è terminologica: Unidroit, PECL e DCFR abbandonano l’espressione “clausola penale” e parlano di agreed payment for non-performance, perché il termine “penale” allarma il giurista di common law. La seconda riguarda l’efficacia: la somma è dovuta a prescindere dal danno effettivamente subito e quindi anche se danno non ve n’è stato. La terza è il controllo: l’importo può essere ridotto se manifestamente eccessivo rispetto al danno e alle altre circostanze, e la regola vale «nonostante qualsiasi patto contrario». La valutazione è ex post, riferita al momento in cui la penale viene azionata: in un rapporto di durata una cifra ragionevole alla firma può diventare sproporzionata, e viceversa.

Come scriverla

Per un contratto B2B transfrontaliero valgono poche indicazioni operative.

Scegliere espressamente la legge applicabile e verificare che cosa quella legge faccia della clausola prima di fissare l’importo. Prevedere penali distinte per il ritardo e per l’inadempimento definitivo, chiarendo che solo la prima è cumulabile con l’adempimento. Dire in modo esplicito se la penale esaurisce la pretesa risarcitoria o se resta salvo il danno ulteriore, perché in assenza di indicazione l’importo rischia di operare come limitazione di responsabilità. Ancorare la cifra a un parametro verificabile – percentuale giornaliera del valore della fornitura in ritardo, con un tetto massimo – invece di una somma secca: è la struttura che meglio regge sia il giudizio di manifesta eccessività continentale sia il test inglese. Se si contratta in area anglosassone, aggiungere in contratto che le Parti considerano l’importo una stima genuina del danno e non una sanzione, indicando l’interesse che intende tutelare.

Un’ultima avvertenza riguarda i contratti con consumatori, dove la penale manifestamente eccessiva è presunta vessatoria (art. 33, lett. f, cod. cons., in attuazione della dir. 93/13/CEE) e la sanzione non è la riduzione ma la nullità di protezione. L’armonizzazione minima adottata dalla direttiva ha prodotto regimi nazionali sensibilmente diversi: la clausola che funziona in Italia può essere inefficace in Germania.

La penale resta uno degli strumenti più efficienti a disposizione di chi esporta, a condizione di trattarla come una clausola da negoziare, non come un numero da riempire.